Sembra proprio di no, o almeno questa è la posizione recentemente assunta dalla Corte di Cassazione nella recente ordinanza della sezione II, 05/06/2019, n.15277 (sentenza 15277/2019).
Com’è noto l’articolo 540 c.c. prevede il legato ex lege del diritto di abitazione nella casa coniugale a favore del coniuge superstite, anche a prescindere dalle vicende successorie; questo diritto rimane quindi in capo al coniuge superstite anche nel caso egli decidesse di rinunciare all’eredità.
La questione sollevata dalla Corte è però se il diritto collegato a una abitazione definita casa coniugale possa sussistere anche di fronte ad una coppia separata, che si avvia quindi a sciogliere il vincolo matrimoniale e che, certamente, non convive più sotto lo stesso tetto.
Ora, nel caso concreto esaminato dalla Corte di Cassazione, la moglie separata voleva agire in giudizio per lesione della legittima, così da ottenere, al posto dell’usufrutto generale che le era stato lasciato dal coniuge, una quota dell’eredità. Per agire in riduzione però avrebbe dovuto rinunciare al legato ricevuto, in quanto considerato legato in sostituzione di legittima.
Nulla di complesso se non fosse stato per il fatto che la rinuncia al legato, operata dopo aver continuato ad abitare nella casa coniugale, veniva contestata come tardiva in quanto ormai la moglie aveva goduto dei beni ricevuti in usufrutto (in particolare proprio della casa).
La moglie, per trovare una soluzione al suo problema e dimostrare di poter agire in riduzione si avvaleva quindi dell’art 540 per sostenere di aver abitato nella casa coniugale non in espressione del suo diritto di usufrutto ma del generale legato di abitazione ex lege che spetta al coniuge superstite sulla casa coniugale.
Da qui la pronuncia della cassazione che ritiene di non poter individuare una casa coniugale cui applicare l’art.540 c.c. se la coppia, al momento della morte, non era più nemmeno convivente (come è normale in fase di separazione).
Precisa infatti la Corte, riprendendo la precedente sentenza n. 13407/2014, che: In caso di separazione personale dei coniugi e di cessazione della convivenza, l’impossibilità di individuare una casa adibita a residenza familiare fa venire meno il presupposto oggettivo richiesto ai fini dell’attribuzione del diritto di abitazione (e il correlato diritto d’uso sui mobili). Se, infatti, il diritto di abitazione (e il correlato diritto d’uso sui mobili) in favore del coniuge superstite può avere ad oggetto esclusivamente l’immobile concretamente utilizzato prima della morte del de cuius come residenza familiare, è evidente che l’applicabilità della norma in esame è condizionata all’effettiva esistenza, al momento dell’apertura della successione, di una casa adibita ad abitazione familiare; evenienza che non ricorre allorché, a seguito della separazione personale, sia cessato lo stato di convivenza tra i coniugi.
Certo è che la posizione della Corte, peraltro condivisibile tenendo conto che la separazione fa cessare proprio quel rapporto che deve essere alla base di una casa coniugale, apre la strada a tutta una serie di altre valutazioni.
Ad esempio: e se il coniuge separato vivesse nella casa, magari acquistata in comproprietà, in base alla sentenza di separazione che gliela assegna come genitore presso cui sono collocati prevalentemente i figli? Allora in questo caso si applicherebbe il diritto di abitazione (espandendo così post mortem anche la decisione del giudice della separazione)? Sembra proprio di no, rendendo quindi rilevante la trascrizione o meno del diritto ottenuto in separazione, talvolta ingenuamente tralasciata.
Le successioni 
L’articolo è molto interessante perché, come osservato in fine, i risvolti possono essere diversi, ad esempio quando il coniuge, avendo la custodia dei figli, sia stato assegnatario della casa. Anche in questo caso, tuttavia, mi sembra che il diritto all’assegnazione non possa mai espandersi in un diritto di abitazione, data la diversa natura dei due diritti (personale il primo, reale il secondo). C’è un aspetto che trovo più controverso in questa sentenza: se la moglie separata non ha rinunciato al legato prima di traslocare nella casa del marito, per cui il suo comportamento viene interpretato come accettazione tacita del legato di usufrutto, è anche vero che la quota di legittima che invoca in seguito alla rinuncia include una quota di proprietà, con connesso diritto di godimento. L’accettazione tacita sotto forma di godimento della casa avvenuta prima della rinuncia del legato potrebbe pertanto ben riferisi alla quota di legittima e non al legato di usufrutto. Mi sembra quindi che la Cassazione abbia considerato l’accettazione soltanto come atto impeditivo della rinuncia e non abbia preso in considerazione il fatto che accettazione di eredità e rinuncia (di legato), in questo caso, non solo non sono confliggenti, ma sono previsti dalla legge stessa.